Pour les avortements médicamenteux, le règlement de la préemption fédérale nécessitera de nouvelles poursuites, qui seront probablement intentées dans des États déjà hostiles à l’avortement et, selon leur résultat, pourraient être portées devant une Cour suprême qui a déjà nié le droit à l’avortement. Les experts juridiques craignent que cela ne conduise à des conclusions ayant des implications plus larges pour le fédéralisme dans son ensemble. « En plus de 230 ans de jurisprudence de la Cour suprême et de pratique du droit et de la primauté du droit, il a toujours été que les lois et règlements fédéraux régissent les lois de notre pays », déclare Michele Bratcher Goodwin, professeure de droit et directrice fondatrice du Centre de biotechnologie et de politique de santé mondiale de l’Université de Californie à Irvine. “Mais il peut très bien y avoir des défis quant à la façon dont nous comprenons cet état de droit, et ce que nous savons depuis plus de 230 ans peut être érodé.”
Le jour de la décision Dobbs, le président Joe Biden et le procureur général Merrick Garland ont déclaré séparément que le gouvernement fédéral protégerait le droit des femmes enceintes d’accéder aux médicaments qui provoquent l’avortement médicamenteux : la mifépristone et le misoprostol. “Nous sommes prêts à travailler avec d’autres branches du gouvernement fédéral qui cherchent à utiliser leurs pouvoirs légitimes pour protéger et préserver l’accès aux soins de reproduction”, a déclaré Garland. “La FDA a approuvé l’utilisation du médicament mifépristone. Les États ne peuvent pas interdire la mifépristone en raison d’un désaccord avec le jugement d’expert de la FDA sur son innocuité et son efficacité. »
Jusqu’à présent, cependant, il n’y a eu aucun engagement public à l’action. Quatre jours après la décision Dobbs, Xavier Becerra, secrétaire du ministère de la Santé et des Services sociaux, a déclaré lors d’un point de presse que son équipe travaillerait pour accroître l’accès à l’avortement médicamenteux, mais a dit aux journalistes de “rester à l’écoute” lorsqu’ils demandaient des détails.
Il est possible que le ministère de la Justice défende les droits de la FDA. Goodwin souligne que l’agence a aidé à mener la lutte contre les lois Jim Crow du début du XXe siècle; elle a fait valoir dans The Atlantic en mai que l’annulation de l’accès à l’avortement crée un régime «Jane Crow» qui enfreint également les droits constitutionnels. Mais ceux qui observent l’évolution de cette question disent que le scénario le plus probable est que les fabricants de médicaments intenteront des poursuites.
Il existe déjà une telle poursuite : GenBioPro poursuit le Mississippi parce que les restrictions de l’État vont au-delà de celles que la FDA a fixées. Cette poursuite a cependant été intentée avant la décision Dobbs. La semaine dernière, la société et le défendeur – l’agent de santé de l’État du Mississippi Thomas Dobbs, les Dobbs nommés dans la décision de la Cour suprême – ont déposé des requêtes concurrentes pour déterminer si la décision Dobbs et la loi de déclenchement du Mississippi qui s’est mise en place immédiatement après ont invalidé la poursuite. Les avocats de GenBioPro ont affirmé que leur plainte contre les restrictions de l’État devrait aller de l’avant.
Quel que soit le résultat, cette poursuite ne concerne que la loi du Mississippi. Pour assurer une distribution plus large, une entreprise aurait besoin d’un défi plus large. “Un fabricant de médicaments qui est matériellement affecté par une interdiction pourrait intenter une action en justice au niveau national ou État par État”, déclare Rachel Rebouché, doyenne associée à la recherche à la faculté de droit James E. Beasley de l’Université Temple et l’un des auteurs. d’un article de revue de droit largement lu qui soutient qu’il existe des précédents de préemption. Une entreprise pourrait intenter une action contre l’interdiction d’un seul État, dit-elle, mais elle pourrait demander au tribunal de district fédéral de cet État de rendre sa décision applicable à l’échelle nationale à tout État où une interdiction similaire existe.
Ce qui renforce l’argument de la préemption – l’affirmation selon laquelle le jugement de la FDA a plus de pouvoir que la législation de l’État – est que le régime de la pilule abortive a été examiné par l’agence d’une manière que peu d’autres médicaments l’ont été. La mifépristone, qui provoque l’arrêt d’une grossesse en bloquant une hormone qui soutient la muqueuse utérine, n’est pas simplement un médicament sur ordonnance. Il est également soumis à une forme rare de contrôle supplémentaire appelée stratégie d’évaluation et d’atténuation des risques, que la FDA ne déploie autrement que pour les médicaments ayant des effets secondaires graves. (L’imposition de cette couche supplémentaire de réglementation pour la mifépristone est largement considérée comme le résultat d’une pression politique plutôt que d’un risque pharmaceutique ; la mifépristone provoque moins d’événements indésirables que la pénicilline ou le Tylenol.) Le clinicien prescripteur et la pharmacie dispensatrice doivent être certifiés séparément par la FDA, et le destinataire doit lire le matériel pédagogique, puis signer un « formulaire d’accord du patient ».
“En créant une FDA, le Congrès a déclaré : c’est ainsi que nous obtenons un marché national uniforme de médicaments sûrs et efficaces.” dit Zettler. “La FDA a examiné une grande variété de questions concernant ce médicament et a effectué l’équilibrage minutieux que le Congrès lui a demandé de faire en ce qui concerne l’évaluation de l’innocuité et de l’efficacité de ce médicament, et a proposé ce système de réglementation du médicament. Et la question sera : les États peuvent-ils s’écarter de ce schéma ?
Cette question sera posée dans un contexte juridique dans lequel un tribunal fédéral a annulé en avril le pouvoir des Centers for Disease Control and Prevention de fixer des mandats de masque, et dans lequel la Cour suprême a invalidé un mandat de vaccin fixé par la sécurité et la santé au travail Administration et a déplacé l’équilibre du pouvoir de réglementer les émissions vers le Congrès et loin de l’Agence de protection de l’environnement. C’est un contexte, en d’autres termes, dans lequel le pouvoir du gouvernement fédéral est réduit. Cela conduit inévitablement à la question de savoir dans quelle mesure le pouvoir de la FDA pourrait également être réduit.
La préemption est une question importante à surveiller, dit Zettler, car « elle pourrait limiter la manière dont les États peuvent réglementer d’autres types de médicaments qui ne font pas partie du débat sur l’avortement, ou elle pourrait ouvrir la porte à davantage de réglementation étatique. Les effets en dehors du contexte des soins de santé génésique pourraient également être importants.
